时光转逝，大二已过。这一年里，吾在法学瀚海中继续漂泊，功课虽多，然处处浅尝辄止。如今回头，见昔日各同窗奋发有为，学术有成，鄙深为后悔：学生会、社团等繁务分散了求学的精力，使人身心疲惫之余并无所长;本决心自学的国政专业，也仅仅开了个头;托福的准备，也时常被打断，进度不佳。

  本年扩展了各类书籍之阅读，虽无一精读，也有了解一二。而法学诸科，尤以国际法最为专心和喜好，尝费数夜思考某一案例，甚迷。

  本学年论文不少，然多为应付之作。仅民诉及国际法稍为用心。在此陈列，愿各位先生同窗不吝批评赐教，以箴言使吾醍醐灌顶，促吾向上。

 

 

 

 

国际损害责任的法理基础的再思考[1]

 

[摘要]关于国际法中的国际损害责任的性质和法理基础这一问题，经过近十年国内的国际法学界的不断探究和争论，目前主流学说已基本上达成了比较一致的共识，即国际损害责任的法理基础是违反国际义务。笔者对该观点表示赞同，但认为仍有斟酌和发展的地方。尤其是对于个别情况和不同范围是否能一致适用，还需要进行个案分析。本文将对于民法损害责任对国际损害责任法理基础之影响再次进行探讨并质疑，并从国际环境法、国际核能法的不同角度观察和对一些具体问题适用上的分析，对于该通说理论进行再思考。

[关键词]国际损害责任、法理基础、侵权责任、国际义务、国际法的约束力

 

关于国际损害责任

国际损害责任（liability for damage），又称“国际法不加禁止的行为所产生的损害后果的国际责任”(    International Liability for Injurious Consequences Arising out of Acts not Prohibited by International Law)[2]，是指当一国和其他实体从事国际法不加禁止的行为而给他国或域外造成损害性结果时所应承担的赔偿责任。[3]

所谓的“国家法不加禁止的行为”并不等同“国际合法行为（international legal activity）”。我们对“国际法不加禁止的行为”应作如下的理解：其是国际法没有明文规定否认的或者认为是否合法的行为，成文法和习惯法尚未对该行为的性质做出相关的认定。由于人类的科技水平和社会复杂程度日新月异，各种新行为、新做法层出不穷，而人类的认识有局限，因此相对稳定的法律很难对全部这些新行为进行预见和性质上的确定的判断。正如在1978年国际法委员会将此专题列入工作计划和编纂条文草案时的观点，这种行为是否合法性是有争议的，而且一种行为是否合法往往不是固定不变的。[4]

此概念的另一部分——“所产生的损害后果”是认定这种行为属性的另一重要依据，对此在学术界上就这一部分尚有不同的认识。有学者认为，应该以这种损害行为的后果来认定这种行为，即合法行为的责任，所以应该从行为的因果关系来追究行为的责任，即认为国际损害责任的法理基础是“严格责任原则”。[5]而主流观点则认为，此类行为应理解为民法上的侵权行为，侵犯的是他国的国家权益，并且侧重于财产性和与经济性的权利，即一般权利[6]。因此认为这种损害责任是民事责任在国际法中的体现，和侧重于侵犯别国主权等基本权利的国家不当行为在不同方面相并立，相辅相成。此种观点也支持了认为国际损害责任的法理基础是“违反国际义务”的理论。

 

再思考之一

——民法损害责任原则的发展是否从根本上影响了当今国际法中的各种行为（包括不当行为责任和损害责任）的法理基础？

从目前国内有关该问题的学术专著和论文来看，认为国际损害责任的法理基础是违反国际义务，和认为是“严格责任原则”[7]的两大观点占据鳌头。

认为国际损害责任的法理基础是“严格责任原则”的观点还从民法的损害责任原则的历史发展，从中世纪到19世纪初的民法三大原则之一的“自己责任原则（过错责任原则）”到19世纪中期以后逐渐兴起的“无过错责任原则”， [8]再到20世纪逐渐影响了国际法领域的“严格责任原则”的兴起，论证了民法与国际法之间的联系，以及民法侵权行为理论对于国际损害责任法理基础的巨大影响。这种联系被很多学者和学说所援引并采纳。

对此，笔者觉得该联系外表上确切无疑，但民法的这一套私法理论是怎么从根本上影响到了国际法的，以及其中的内在联系，很多论文并未阐释清楚，仍存有疑惑。下面笔者将从历史发展的角度进行一些分析和比较：

 

(一）       民法的侵权理论[9]之历史发展，及“严格责任原则”对国际法的影响：

一般认为，民法侵权理论的发展有以下的发展：（1）经典条文（罗马法以来）所体现的过错责任（liability for fault）；（2）普通（或通常）责任（liability for common）；（3）严格责任（strict liability）（4）滥用权利（the abuse of right）。

在17世纪罗马法复兴到18世纪末19世纪初欧洲大陆民法理论体系之成熟，民法典开始编纂之时。最能体现过错责任原则并将其蕴含在条文中的非《法国民法典》莫属（1382至1385条）[10]。这与罗马法中规定的不法行为（depict activity）必须被惩罚形成了区别。这种区别援引格老秀斯（Grotius）的话说，就是：“过错因使利益失去而产生了责任（‘That fault creates the obligation to make good to lose’）”。“我们说三种因素形成了我们所说的法律主张：契约（pact）、错误（wrong）和法令（statute）。……无论是何种过错，如果产生了损害，那么自然而然地会产生一种义务，要求弥补过错所造成的利益损失。”[11]从引文可以看出，自然法学派主张的这种责任原则，还是基于的是人的理性（nous），认为人能够支配自己的行为并应该对自己的过错行为造成的后果承担责任。即使是不同学派萨维尼（Savigny）的私权理论是还原罗马法的精神之上而构建的，但其对这种过错责任的理论也有一定的认同。

在19世纪初期左右，英国法在一些情况之下，允许去探明究竟是哪一方当事人的疏忽（negligence）决定性的导致了损失的发生。进而说，不是强制地以因果关系而将过错归责于哪一方，而是平等地衡平双方的过失（blame）程度来判断责任的归属。[12]这实际上是过错责任原则的一种特别的发展，即将过错责任的承担由直接侵权人分摊给侵权人和被侵权人，因为两者都对此有过失，正所谓“一个巴掌拍不响”。这个“普通责任原则”在当时的大陆法系国家并不被主流采纳。

关于侵权责任原则的第二次大发展在19世纪中期以后。在很多领域来说，这个“严格责任原则”的影响是最深远的。[13]最初在罗马法里，严格责任原则只适用于因主人疏忽的动物伤害和建筑物造成的人身伤害等极其狭小的范围。而在当时的很多国家，过错责任和严格责任是兼容存在的。而在苏格兰的判例和实践中，在很多侵权人在诉讼中和实际中的优势地位，法官逐渐多采取了严格过错责任，其逻辑是：在这种不平等的地位下，“被侵权人承担了一种不正常的风险（…creation of abnormal risks upon a rational basis……）”[14]而处于优势的侵权人一般是知道一种行为会对被侵权人造成损害后果的，因此其有义务去注意避免自己为这种行为，或者去克服导致这种行为的原因。而无论是否有过错，是否是故意还是过失，除非不可抗力或意外，其一旦为了损害行为，就必须对自己没有尽到注意和尽力克服的义务和负责。

正如上述，采用严格责任原则的一般前提是侵权人和被侵权人处于不平等地位。这种不平等地位应有两层：第一，是程序法上的不平等，具体为归责时双方的举证能力不同。正如李炀师兄在其文章中所说的，“由于科学技术的发展导致某些领域中的活动变得异常复杂, 因此受害人作为知识和能力均极其有限的个体, 要证明加害人有过错是非常困难的, 甚至是不可能的。这样, 过错责任原则常常使受害人难以寻求应有的补偿而显得对其极不公平。为了弥补这种缺陷, 在法律上便产生了几项配合过错责任适用的原则。”[15]第二，也是实质性的不平等，即侵权一方往往在财产上、实力上处于优势，往往对损害赔偿并不在意。即使能按过错原则认定其责任，其对于自己日后的类似行为也会疏于尽自己的注意义务。

因此，随着社会分工的日益细化，在商事交易、科学技术等非常需要保障交易和行为的高度安全性的领域，严格责任原则逐渐被推广适用。而在国际法的特殊领域上，如跨国环境保护、国际性水污染、大气污染、核能污染方面，该原则尤其得到了最明显的体现。相关的案例最早是1941年的特雷尔冶炼厂( The Trail Smelter)案，通过此案国际仲裁法庭确认了这一原则的适用。该案与“科孚海峡案”、“Lac Lannoux ar- bitration”两案被认为是确定该原则的三大案件。[16]而在国际法院1974年的核试验案以及在1995年的新西兰诉法国案中，此原则也得到了间接的确认。[17]

至于第四个发展——“滥用权利原则”的兴起，实际上也是和19世纪到20世纪社会政治的发展密切相关的。这一原则最早体现在古罗马的法谚：“权利须以善意而履行之。”“使用自己的财产应不损及他人的财产(sie utere tuo ut alienum non laedas)”[18]，而在长期的法史过程中，法院在判决国内案件中基本上极少直接适用该原则。直到了近代，尤其是经历了全球社会动荡的20世纪，这条原则开始逐渐被重新重视和直接适用。而其在法条中最直接的体现在于《苏联民法典》：“民事权利得到法律保障，除非其的施用与经济和社会目的向违背。”[19]

在国际法中，该原则往往作为辅助和严格责任原则同时适用。国际法委员会关于“国际法不加禁止行为所造成的损害性后果的国际责任”专题的首任特别报告员罗伯特·Q·昆廷- 巴克斯特教授指出：“基于目前国际社会的现实状况,虽然以严格赔偿责任为基础的损害责任是基于不法行为的国家责任制度的唯一真正的替代办法,但在目前阶段, ⋯⋯以‘使用自己的财产应不损及他人的财产’的古老原则为基础,确立一种若干限制因素下的接近严格责任的损害赔偿责任制度,就可以较易得到国际社会的广泛接受。”[20]

 

从上面介绍的民法的侵权行为责任的发展来看，其的确对国际法中的“严格责任原则”的广泛适用尤其是在国家损害责任方面的适用产生了极大影响。可以说，民法的侵权责任理论的发展，是国际损害责任中“严格责任原则”制度的根本来源。

 

（二）国际法的效力来源质疑“‘严格责任原则’是国际损害责任的法理基础”

但是，仔细推敲，我们就会发现：

“民法的侵权责任理论是国际损害责任中‘严格责任原则’的渊源”          到         “‘严格责任原则’是国际损害责任的法理基础” 

这个推导实际上是不严谨的。

 

众所周知，民法与国际法是两个独立的部门法，两者的发展是两个独立的过程。

民法自古罗马法以来有两千多年历史，而国际法最早源于1643年的威斯特伐利亚公会（Congress of Westphalia）。纵观法制史，从思想到制度上虽有部分重合之处，但是两者显然是完全不同的两个体系。民法是私法，其发展受市民社会的发展、罗马法复兴和近代民法学者的理论的影响甚多。而国际法是公法，其的形成与发展源自于战争、国家之间的外交实践和国际法学者的学说贡献，近代有格老秀斯，现代有施米托夫。两者之流泾渭分明。虽然19世纪末20世纪初以来，民法对国际法的影响逐渐增大，国际法上有许多制度与民法相契合，但这些只是为了方便现实中国际社会的实践，在内容上借鉴了民法的做法，并非从法理上根本地接受了民法。本文所讨论的“严格责任制度”就是典例。

 

再且，将“严格责任原则”这一国际法上的制度直接看做是国际损害责任的法理基础，是混淆了表象和本质。

首先 “严格责任”并没从内容上说明责任主体除了有赔偿的责任，还要有预防损害发生的义务。

其次，它只是国家赔偿义务的主要依据，但却未从根本上说明为什么国家要对自己的“不加禁止的行为”进行损害赔偿，没有从本质上揭示为何“严格责任原则”对各国都有约束力。只有了解释为何其对任何国家都有约束力，才能找到国际损害责任的法理基础何在。

 

解释一项规则或原则为什么对各国有效，归根到底就是为什么国际法有效的问题。虽然这目前仍是一个争论不休的问题，但是通过与国家损害责任并立的概念——国家不法行为责任的法理基础的通说，我们可以找到其中的共同点。

一般认为，具有有效的制裁是法律的重要特征。这句话只说对了一半。对于具有一个至高权力政府的国家的国内法（无论公法还是私法）来说，法律的约束力直接来源于公权力。[21]然而对于国际法来说，这是完全不符合现实的。如果我们以这个特征来判断“法与非法”，恐怕会使国际法这个学科从法学部门法领域被抹去。

（1）对于国际法来说，如同国内法一样有强有力的中心制裁或权力保障实施是不可能。这在个人所组成的社会里，由于每个人体力上的脆弱或强韧程度差不多，即基本物质基础是平等条件下，因而施加于身体的制裁是必要的和可能的。如果没有制裁，那么恶人将因为好人尊重法律反而占了便宜。在构成国内法的背景之下，因为人与人之间彼此先天条件的几乎相当，在加上遵循一个约束众人的体系所能为大家带来潜在的好处，因此不守社会规范的恶人不可能在势力上超越想维护社会规范的人。因此制裁风险会比较底，而且也比自然约束要有效果的多。

而在国家之间组成的社会则不一样。由于国家天然的领土范围、自然资源、人口等一些天然因素无法随意改变，再加上各国不同的文化、历史发展道路，彼此之间的实力差距现实存在的，而且非常巨大。一个群岛国家再怎么富裕，其综合实力也是无法和美国相比的。因而以组织和适用制裁可能冒着一种很高的风险。另外还有另一个因素：“国家之间的侵略行为，非常不同于个人之间的攻击行为。国家之间使用暴力必定是公开的，而且……侵略者与受害者的关系也很难一致维持…”[22]换言之，就是因为国家在国际关系中身份的互换性和不稳定性，很难实施制裁。

（2）国际法上的约束力大多来自国家的自愿性约束，而这种自愿性约束构成了国际义务，并且通过其他形式对各国产生约束力。

这可以从国家法的最重要渊源是国际条约这一事实得到证明。这种“自愿性约束”也许是“社会契约理论”在国际法上的体现，但是实际上两者还是有重大的区别的。“社会契约理论”的重要前提是每个人是自由且地位平等，而如前述，国家之间是不可能达到地位平等的，至少在强国与弱国之间不可能。因此，如果根据社会契约理论，国家间有效且能够实现的自愿性约束，一般只能用来解释强国之间签订条约，或弱国之间达成的协定。

但无论如何，笔者认为这是目前最能够回答“为何拥有主权的国家愿意接受国际义务的约束”这一问题的理论。一国通过承诺，通过这些条约在相应的国家之间产生了义务，即自愿地将国家主权置于这些义务约束之下。而确保国家遵守这些义务的约束力（不是强制力），则源于一种国际社会的“普遍的压力”[23]：这些规则是国家主张权利和容许他国行为的依据，若这些规则被违反，他们也会成为国家不断索赔甚至报复和抵制的正当理由。“当然我们可以说这些特定规则之所以会有效力，只因为各国不愿意因这些规则所牵涉的问题而引起冲突。”[24]

 

至此，我们已经能够较清楚地看到一切国际规则对各国有约束力的实际缘由：对国际义务遵守的要求。具体而言就是各个国家通过利益博弈，为了达到确保自己与他国间的关系的稳定性，达到最大限度地保障本国的国家利益的目的，约束了各个国家的行为。如果违反了这些义务，将危害国际关系和国际形象，最终会危害到自身国家利益。

因此，笔者认为国际损害责任的法理基础也与国际法的约束机制一样，同样是对国际义务的违反。

 

再思考之二

——关于国际义务的若干问题的提出

目前的国际法上对于国际损害责任的国际义务的内容，只有一些粗略的规定，比如：国际法院在“科孚海峡案”推导出的“权利不得滥用义务”，和《损害责任草案》第三条规定的国家的预防义务。[25]

而在一些新的国际法部门的发展，尤其是环境保护、航空航天、核能利用等涉及多国利益甚至是全球利益的问题，则使国际义务具体内容缺失的这一问题更加凸显。

在国际环境法领域中，有学者提出了沿海国对于毗连区（contiguous zones）的资源利用问题。国际法承认沿海国基于“有效控制领土（impact territoriality）”原则对毗连区和专属经济区（EEZ）拥有一定的权利。对于这种权利的运用，应该受到什么限制呢？有关文章中谈到了善邻原则(principle of good neighborliness)和尊重邻国的自我救济（self-help）原则[26]，也对“严格责任原则”的归责制度的适用表示赞同。

然而，笔者还想分析一下以下的特殊情况：

（1）假设A、B是内陆国，有一条国际河流有A国流经B国，在B国处入海。B国与临海国C国因入海口距离近而领海有重合之处。如果A国没做任何措施让污染物排入该河流，而B国也在流经的河段的排放污染物，两国污染的河水流入B与C国共同领海。B国既是损害行为实施国之一，又是受害国，其权利义务该如何认定？

（2）假设A国是岛屿国，其周围数百海里海域之内都没有邻国。其将大量的工业污水直接排入海中，而污水随洋流流动，导致数千海里外的该洋流流经的公海O海域的生态遭到严重的破坏。而B国是地中海内国家，仅有一条河流连接大洋，而其又常年在O海域有渔业产业。因为污染，B国在O海域的渔业受到相当的打击。

B国能否向A国求偿？该以什么原则和理由求偿？如何举证？

（3）内陆国是否也需对于世界海洋环境承担同样的国际义务？

 

另外，笔者对于国际核污染[27]也有相关的一些想法。

首先由于核燃料的特殊性，污染的方式有很多种，如空气中核粉尘、核燃料污染的水源、以及土地核辐射的影响等等。这些污染有的是即时性的，因而很容易判断起损害程度。但是有的污染，如核辐射对于生物资源的影响（如在公海进行核试验），确是长期性的，并且从外观和技术上难以完全估计对于生物资源造成的损失。如果等到损害的外征实际发生的时候再追究有关国家责任，可能已造成不可弥补的损失。

另外，核大气污染也具有全球性。如果一国因大规模核泄露导致了全球性大气污染，是否全球的所有国家都有权向该国索偿？或者一国能否以“为了国际社会利益”的名义向该国索偿？

再次，预防核污染的国家义务是各国的国际性义务，还是个别拥有核技术国家对于邻国，乃至全世界的国际义务？是否应对目前尚未有核技术的国家预先设置此种国际义务？

 

通过对上面这一些特殊情况的考量，笔者认为是否可以在设立一些原则性条款的同时，根据不同的部门法要求，针对不同类型的国家赋予不同的国际义务呢？[28]

在1995年的依国际法院1974年核试验案判决第63段而提出的对情势进行审查的请求案中，国际法院阐释了“对一切义务”这一国际义务的概念，并强调了其是对国际社会基本权利和个人基本权利的保护。对于这些基本权利来说，所有国家都有相关利益，因而应该普遍遵守。任何国家对这类义务的违反，都将关系到国际社会共同体存在的基础。然而，国际法院的这一个概念依旧过于空泛和粗糙，也未能在解决实际中各种案件的问题。

具体部门法方面，在国际环境法的发展过程中，自20世纪80年代以后到1992年的联合国环境与发展大会，“共同但有区别的责任（common but differentiated responsibilities）”被提出并已经被确认为国际环境保护的基本原则之一。[29]这可以看做是普遍性国际义务在国际环境法中的具体化的体现。

综上所述，笔者认为“对一切的义务”可以作为一个普遍的原则性条款加以确认，而在各个国际法部门，各种规则、条约和协定中，针对不同类型的国家设定具体的不同的国际义务，这样才能充实“严格责任原则”的法理基础，以及为其他国家的求偿提供相应的依据。

 

结语

对于国际损害责任而言，无论是从现实的国际政治学的出发，还是从法理学的角度探究国际法的效力基础出发，“违反国际义务”是一个比较统一且符合逻辑的法理基础。然而对于这一法理基础的内容，笔者认为不单是“预防与合作义务”“权利不得滥用义务”那么抽象。这两者仅仅是一般性的原则规定。笔者认为随着国际法的不断发展，尤其是国际环境法、空间法等新兴的涉及全人类利益的法律部门的兴起，将会在不同方面出现更多的更具体的国际义务，并且每个国家会因各自的情况不同而承担具体不同的国际义务。